AILES : Clause de non-concurrence, cas pratique

Rappel du cas pratique
Rémunération :
La rémunération de M. "Ingénieur", d'un montant global de FRF. 250 000 (par exemple), se compose de 2 éléments :
- une base fixe,
- une indemnité compensatrice pour la clause de non-concurrence
qui supporteront les retenues habituelles représentant les cotisations à la Sécu, à l'ASSEDIC, etc...
a/ Base fixe :
Monsieur "Ingénieur" percevra un salaire annuel de FRF. 220 000 payable en 13 mensualités.
La première année, le 13ème mois sera réglé au prorata temporis de la date d'engagement.
b/ Indemnité compensatrice pour la clause de non-concurrence :
De convention expresse, Monsieur "Ingénieur" s'interdira, sauf accord expresse entre les deux parties pendant 1 an à compter de l'expiration de son contrat de travail d'exercer, pour le compte d'une autre société ayant les mêmes activités que "SociétéActuelle" ou que l'un de ses membres tout travail de développement ou de mise en place de configuration logicielle ou matérielle relatives aux activités sus-nommées (dans un vrai contrat, ces activités seraient mentionnées beaucoup plus précisément).
En contrepartie, Monsieur "Ingénieur" percevra une indemnité compensatrice de FRF. 30 000 payable en 12 fractions égales le dernier jour de chaque mois.

Rappel du problème et première recherche
Voila un ingénieur qui demande un certain salaire et qui se retrouve avec une somme inférieure plus un "complément" susceptible, en cas de départ "mouvementé" de revenir à l'employeur. Et si celui-ci veut faire respecter la clause, il n'aurait rien à payer à son ex-employé, puisqu'avec cette clause... il a déjà payé, un peu tous les mois !
Je me suis donc précipité sur le [CodeTravailDal2000], jurisprudence 110bis, qui dit : « En présence d'une convention collective prévoyant le versement d'une contrepartie financière mensuellement et en fin de contrat, les parties peuvent convenir du versement, pendant l'exécution du contrat, d'une somme à titre d'avance ». Soc. 19 juin 1991: Bull. civ. V, no 312; D. 1992. Somm. 52, obs. Serra.
Victoire, me suis-je dit ! La Syntec ne prévoit rien concernant les contreparties financières. Donc l'employeur n'a pas le droit de verser quoique ce soit "en avance" concernant cette clause de non-concurrence!
Pas du tout, me dit [Florent Faessel] : si l'on regarde attentivement cette jurisprudence (ce qui est fait à ce lien), on s'apercevra (pour résumer une longue analyse) que, dans la mesure où les deux parties (l'employeur et l'employé) sont d'accord pour signer une telle clause, rien ne les y empêche... que la convention collective ait prévu quelque chose concernant une contrepartie financière ne change rien au fait que les deux parties sont d'accord pour mettre en place un paiement anticipé... Cela s'appelle la « liberté contractuelle ».
Dans le cas qui nous occupe (à savoir la clause en rouge au début de cet article), les deux parties sont donc autorisées, si elles le souhaitent ainsi, à rédiger une clause de cette nature. La juridiction évoquée ci-dessus ne vient pas les contredire mais confirme au contraire leur « liberté contractuelle ».
Rq : même au regard de la jurisprudences 10 juillet 2002, cette clause semble valable, car correctement limitée en temps et en espace (? enfin je crois...) et en responsabilités. De plus elle comporte bien une "contrepartie financière"... même si la validité de celle-ci va nous occuper dans le reste de cette étude.

Mais que faire, alors ?
Hmmm... mais alors qu'est-ce qui cloche ? Ce qui me choquait au début de cette histoire, c'est de réclamer un salaire et de "toucher moins", dans la mesure où une partie de ce salaire peut être remboursable en cas de désaccord sur le nouvel employeur.
Certes, on peut toujours placer cette "partie de salaire" sur un compte et le faire fructifier... Moui... Enfin, 30000F/12 mois, cela ne fait jamais que 2500 FF (ou 381 Euros, pour faire bien!)... on n'a pas accès aux "meilleurs" placements avec de telles mises initiales!
On peut aussi refuser de signer le contrat, se lever et partir voir ailleurs si on y est. En ce moment (2000), ce n'est pas le boulot qui manque... Certes (bis)... mais si l'on tient vraiment à être engagé tout en tenant aussi fortement à ne pas signer cette clause, ne peut-on pas avancer un argument convaincant qui permettrait d'annuler la clause et de la supprimer du contrat ???

La FAQ! (première tentative)
Une première lecture (trop) rapide de la FAQ de [Florent Faessel] m'a d'abord fait croire que la clause était nulle par ce que la clause de non-concurrence affectée d'une faculté de rachat par le salarié est nulle (cf. FAQ).
Hélas, je confondais tout : il n'y a pas ici de faculté de rachat. C'est un pré-paiement fait par l'entreprise. La faculté de rachat, c'est quand on permet au salarié de payer pour se libérer de la clause de non-concurrence. L'existence d'une faculté de rachat suffit pour nullifier cette clause, car si le salarié peut s'en défaire en payant, c'est donc qu'elle n'est pas indispensable à la sauvegarde des intérêts de l'entreprise.

La FAQ! (deuxième tentative) : contrepartie financière insignifiante
La solution est en fait beaucoup plus simple. La Syntec ne fait aucune allusion à une éventuelle contrepartie financière en cas de concurrence lors d'un changement d'employeur.
Ce contrat en fait une, très explicite. Que dit-il ? Il dit : « Nous vous interdisons pendant un an partout dans le monde (hé oui, il n'y a pas de limitation géographique), d'exercer telle et telle fonction, et, en contrepartie, nous vous accordons 30000FF (4573 Euros). Démerdez-vous pour vivre avec ça pendant un an. »
Voilà, voilà...
Le fait que la clause ne soit pas limitée géographiquement n'est pas en soi condamnable. Comme le rappelle la FAQ, une telle clause doit être limitée dans le temps et/ou le lieu et/ou les fonctions exercées. Ici, deux des trois limitations sont présentes.
Oui, mais.
30000 balles... 2500 F par mois... alors que le RMI (Revenu Minimum d'Insertion) s'élève pour une personne isolée sans enfant à 2552.35F (389.1 euros) au 1/1/1999 , nous dit le gouvernement ou encore france pratique (et cela ne semble pas avoir bougé d'un centime au 1/1/2000). C'est maigre, non ?
Donc, pour résumer, ce qui compte dans cette clause, c'est que les 30000 FF ne constituent pas une avance d'une partie de la contrepartie financière mais bien un pré-paiement de la totalité de la-dite contrepartie.
Et dans la mesure où cette contrepartie est insignifiante... la clause qui la définie est nulle.

Alors, on fait quoi ?
Franchement, la plupart de mes collègues qui ont signé une telle clause ne sont pas vraiment affolés : ils connaissent le monde de l'informatique et savent qu'il est toujours possible de "s'arranger", que la clause est rarement utilisé et qu'il suffit de partir en bon terme et suffisamment discrètement pour ne pas en entendre parler.
Au pire, me disent-ils, la clause est nulle, alors... Ben oui, alors quoi ? Attaquer devant les Prud'hommes ? 18 mois en moyennes de procédures... En justice ? Regardez donc la juridiction qui accompagne cette étude : 7 ans de procédures ! Et c'est pas fini...
Bref, le plus simple (parfois plus facile à dire qu'à faire), consiste à ne pas signer un contrat comportant une clause aussi "étrange"...