AILES : Clause de non-concurrence, jurisprudences 2002 => Limitation et Contrepartie financière

Limitations cumulatives d'une CNC
    Au regard des 3 attendus (cf. introduction) identiques, ces arrêts semblent affirmer qu'une CNC n'est valable que si elle est limitée dans le temps et dans l'espace et quant à la nature des activités interdites (le dernier critère "nature des activités interdites", doit justement tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié.)
    Attention, les 3 arrêts rendent nulle la CNC de par l'absence de contrepartie financière, donc je ne suis pas sûr de leur conclusion si les clauses litigieuses avaient comporté un défaut autre que la seule contrepartie (si elles avaient été limitées dans le temps et non l'espace, par exemple).
    Cependant, la Cour de Cassation précise à chaque fois : "Qu'en statuant comme elle [la cour d'appel] l'a fait, en déclarant licite la clause de non-concurrence qui ne comportait pas de contrepartie financière, la cour d'appel a violé le principe ci-dessus énoncé et le texte susvisé ;". Or ce principe (à savoir l'attendu mis en évidence dans l'introduction de cet article) comprend bien l'obligation d'une contrepartie financière, mais également le cumul des autres limitations.
    Donc, si votre contrat comporte une clause explicitement limitée pour un critère mais pas un autre... il y a de bonne chance pour qu'elle soit non-valide. [Rappel, il s'agit de mon raisonnement, et non de celui d'un juriste confirmé, cf. avertissement]

Contrepartie financière
    Vaste question abordée partiellement par d'anciennes jurisprudences de 1999. Elle est évoquée dans ce Témoignage, sur la clause de non-concurrence et la contrepartie financière... mais tout se résumait à : « oui, à priori une telle clause est valable et mieux vaut être discret en partant, sinon votre ancien employeur peut vous attirer des attirer des ennuis ».
    Du moins, ... jusqu'au 10/07/2002.
    En effet, ces trois jurisprudences semblent affirmer clairement via l'attendu cité en introduction que, sans contrepartie financière, une clause de non-concurrence est nulle.
    C'est clair et net.
    Rappelons bien sûr que la contrepartie financière n'apparaît pas toujours sur le contrat de travail, puisqu'elle peut être prévue dans la convention collective nationale (CCN) dont vous dépendez. Concernant les ingénieurs informaticiens que vous êtes, des 3 CCN majoritairement utilisées (Syntec, Métallurgie, Banque), seule la Métallurgie affirme l'existence d'une contrepartie financière à clause de non-concurrence, pour peu que celle-ci (la clause) apparaisse explicitement sur le contrat de travail.
    Rappelons également que, si une contrepartie doit effectivement être prévue, elle ne doit pas être "ridiculement faible", comme l'illustre ce cas pratique et comme le précise, dans une jursiprudence de 1999, la FAQ.

Conséquence
    Non seulement ces arrêts font jurisprudence, mais en plus, depuis 1er janvier 1980, et ce par (Décret n° 79-941 du 7 novembre 1979 art. 2 Journal Officiel du 9 novembre 1979), l'Article 627 du Nouveau Code de Procédure Civile (cf. [LegiFrance]) rappelle que, ainsi qu'il est dit à l'article L. 131-5 du Code de l'organisation judiciaire :
"La Cour de cassation peut casser sans renvoi lorsque la cassation n'implique pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond.
Elle peut aussi, en cassant sans renvoi, mettre fin au litige lorsque les faits, tels qu'ils ont été
souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettent d'appliquer la règle de droit appropriée. En ces cas, elle se prononce sur la charge des dépens afférents aux instances devant les juges du fond. L'arrêt emporte exécution forcée."
    En français, cela veut dire que, basé sur ces 3 arrêts, une Cour de Cassation peut stopper nette la procédure, sans que celle-ci retourne devant ceux qui ont jugé le "fond" (ce qui fait la matière du procès par opposition à la procédure, question de fait ou de droit qui, humainement ou juridiquement, ont rendu le procès inévitable).
    Dans ce cas, la Cour de Cassation statue également sur les "dépens", c'est-à-dire la part des frais engendrés par le procès que le gagnant peut se faire rembourser par le perdant, à moins que le tribunal en décide autrement. Ces dépens comprennent les droits de plaidoirie (et non les honoraires de plaidoirie des avocats), les frais de procédures (taxés) dus aux avocats et aux officiers ministériels (ex. : huissier, avoué à la cour), la taxe des témoins, la rémunération des techniciens.
    "L'exécution forcée" fait référence aux différentes saisies pour exécution de payer une somme d'argent ou satisfaire à une obligation de faire.

Conséquence (bis)
    Ne nous emballons et n'allons pas conclure, comme j'ai pu le lire sur certains forum, que la CNC est illégale !!
    Si, trouver une clause de non-concurrence dans son contrat de travail reste parfaitement légal et doit servir, pour une entreprise, à protéger ses intérêts. Vous trouverez dans ce témoignage : une CNC analysée par un avocat, un parfait exemple de clause valable.

Mais où va-t-on avec la CNC ?

D'où vient-on ?
    "Traditionnellement", pour être valable, la clause de non-concurrence devait seulement remplir les 2 conditions suivantes :
- être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise;
- ne pas empêcher le salarié de retrouver un emploi. Pour cela, la clause devait être restreinte dans le temps et/ou l'espace et limitée quant à la nature des activités interdites.
Des jurisprudences récentes (par rapport à juillet 2002) allaient encore dans ce sens : Cass. soc., 5 juin 2001, n°98-45.798 et Cass. soc., 15 janvier 2002, n°99-43.987)

Où va-t-on ?
    Et c'est en substance la question que pose l'avocat général (membre du ministère public institué auprès de la cour d'appel et de la Cour de cassation, auxiliaire du procureur général) M. Kehrig.
    Ce qui suit n'a pas l'ambition de refléter les propositions et les conclusions juridiques que cet avocat général suggère : je n'en ai pas les compétences (cf. Avertissement).
    Simplement, je tire de cet article disponible sur [CCass] les éléments suivants :

    1/ Aucun texte de portée générale ne réglemente, en droit français, les clauses de non-concurrence. Seule la jurisprudence en façonne le régime juridique.
    2/ Problème : les intérêts en jeu sont contradictoires :
- sur le plan juridique, cette clause porte atteinte à la liberté de travail ;
- sur le plan social, elle empêche un salarié de retrouver du travail alors que le combat contre le chômage demeure une priorité;
- sur le plan économique, la clause est malthusienne, car elle interdit au salarié de travailler dans le domaine où il est le plus performant.
(rq : malthusien est dérivé probablement d'après l'anglais malthusian (1812), du nom de T.R. Malthus (1766-1835), pasteur anglais et économiste, célèbre pour les implications théoriques de limitation des naissances qui découlaient de ses études sur le rapport entre l'accroissement des populations et la production des subsistances.)
    3/ L'évolution des jurisprudences qui restreignent de plus en plus le champ d'application d'une clause de non-concurrence trouve son origine dans la défense de la liberté du travail... principe très peu documenté et n'a jamais été officiellement proclamée ! Il est évoqué indirectement dans l'article 421-1 du Code pénal au sujet de l'exercice du droit syndical qui est reconnu... à condition de respecter, entre autres, la liberté du travail...
    4/ Il est important de distinguer la liberté de travail (qui doit être garantie, à défaut d'avoir été officiellement proclamée) de la liberté d'entreprendre (qui elle peut faire l'objet d'une clause de on-concurrence pour interdire au salarié de créer une entité économique directement concurrente de son ancien employeur).
    5/ Imposer une contrepartie financière... n'ôte pas le problème de la détermination de son montant et du contrôle de proportionnalité qui en découle. Ce contrôle devra être exercé au cas par cas, mais laisse le salarié dans l'incertitude sur l'étendue de ses obligations...

Où est-on ?
    Avec les 3 jurisprudences exposées en début d'article, la clause de non-concurrence ne peut être valable que si elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.
    Dans l'absolu, si vous avez dans votre contrat comportant une CNC sans contrepartie financière (ce qui semble être très fréquent pour vous, jeune ingénieur informaticien d'avant 2002), vous pouvez (d'après [SocPrat]) en réclamer l'annulation assortie de dommages et intérêts ! Mmmm... même si cela ne semble pas une bonne idée de rentrer en conflit ouvert avec son employeur alors que l'on a pas l'intention de le quitter (mais juste de faire annuler une clause de son CDI), vous pouvez en tout cas considérer cette clause comme nulle.
    Cependant, pour éviter tout conflit, certains employeurs préféreront envisager de négocier le montant de cette contrepartie financière devenue impérative. Et alors ? Et alors il me semble (et je ne suis pas juriste, cf. avertissement) que cela constituerait une modification du contrat de travail (anciennement appelée "modification substantielle"), dont le refus peut entraîner le licenciement (avec indemnités). Donc même si vous ne déclenchez pas de conflit, vous risquez de vous retrouvez en position conflictuelle face à une "proposition de contrepartie" que vous jugeriez insuffisante mais qui serait à prendre ou à laisser.
    Rappel : comme indiqué dans le témoignage sur la contrepartie financière, pour obtenir cette contrepartie, le salarié n'a pas à prouver ([SocPrat]) que la clause lui cause un préjudice (Cass. soc, 22 février 2000, n°98-43.005).
L'indemnité doit être versée au salarié dès son départ effectif de l'entreprise puisque c'est à cette date que la CNC entre en application. Cette règle joue même si le salarié concerné est dispensé de faire son préavis. (Cass. soc., 15 juillet 1998, n° 96-40.866).
    Rappel bis : la contrepartie financière a caractère d'un salaire (Cass. soc, 8 juin 1999, n° 96-45.616). Elle est donc assujettie à cotisations sociales. Le salarié doit également la déclarer au titre de l'impôt sur le revenu.

Autres sources allant dans le même sens (limitation de la CNC) :
[Kompass] : décision de la Cour de Cassation du 18 septembre 2002
[JournalDuNet] : La Cour de Cassation vient de confirmer le 18 septembre la possibilité, pour le juge, de restreindre le champ d'application d'une clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail d'un salarié.
La décision du 18 septembre (cf. [CCass]) laisse désormais la possibilité au juge de réviser la portée de cette clause "même si cette dernière apparaît comme indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise", dans le cas ou cette stipulation empêche le salarié d'exercer une activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience professionnelle.
La Cour de Cassation consacre en quelque sorte la primauté de l'intérêt du salarié dans la gestion de son parcours professionnel sur celui de son employeur en cas de conflit.
A l'inverse, pour l'entreprise, cette décision précarise encore un peu plus la clause censée protéger l'entreprise contre une concurrence excessive de la part de son ancien collaborateur.