AILES : Clause de non-concurrence, FAQ

Qu'est une clause de non-concurrence ?
Une clause de non-concurrence est une clause du contrat de travail.
Elle permet à l'employeur de se prémunir contre la concurrence que pourrait lui faire un salarié à l'expiration de son contrat de travail.
Elle a donc pour objet d'interdire l'exercice d'une activité professionnelle concurrentielle après la fin du contrat de travail.
Il n'existe aucun texte légal ou réglementaire qui en fixe le régime, celui-ci est-il une pure construction jurisprudentielle.
Aussi est-ce un domaine à forte volatilité, en raison de l'effet rétroactif du revirement de jurisprudence.

Que n'est pas une clause de non-concurrence ?
La clause de non-concurrence doit ne pas être confondue avec :

a) L'obligation de loyauté.
Celle-ci résulte de l'article 1134 du code civil qui dit que les contrats doivent être exécutés de bonne foi. Elle s'applique pendant la durée du contrat de travail alors que la clause de non-concurrence ne s'applique qu'après la fin de celui-ci.

b) La clause de dédit formation.
Elle incite le salarié qui a reçu une formation de son employeur à rester au service de celui-ci pendant une certaine durée en prévoyant en cas de départ anticipé le remboursement des frais de formation. (cf. également son dossier et le lien qu'il existe entre ces deux clauses)

c) La clause d'exclusivité.
Elle a pour objet d'interdire au salarié de travailler pour un autre employeur pendant la durée de son contrat de travail.

d) La clause de secret et de discrétion professionnelle.
Elle ne fait que rappeler une obligation qui existe à la charge de tout salarié, même en l'absence de toute clause.

e) La clause de respect de clientèle ou de non-démarchage.
Elles interdisent à l'ex salarié de démarcher la clientèle de son ancien employeur, tout en le laissant libre de le concurrencer.

f) La clause d'engagement à vie.
Strictement prohibée par l'article L. 121-4 du code du travail, elle est donc nulle. Mais seul le salarié peut invoquer cette nullité.

Dans quels contrats peut-elle être stipulée ?
La clause de non-concurrence peut être introduite tant dans un contrat de travail à durée déterminée que dans un contrat de travail à durée indéterminée.
Même si la chambre sociale n'a jamais eu l'occasion de dire explicitement que la clause de non-concurrence pouvait exister dans un contrat de travail à durée déterminée, elle a jugé que la clause de non concurrence existant dans un contrat de travail à durée déterminée transformé en contrat de travail à durée indéterminée continuait à exister.
Elle peut être introduite dans un contrat à temps partiel comme à temps plein.
Elle peut exister dans un contrat d'apprentissage, de qualification, d'adaptation ou tout autre contrat de formation.

Peut-elle être stipulée ailleurs que dans le contrat ?
La clause de non-concurrence est obligatoirement écrite.
Mais elle peut ne pas être écrite dans le contrat de travail lui-même.
En effet, certaines conventions collectives se sont intéressées à la clause de non-concurrence.
Deux situations peuvent se produire :

a) La convention collective se contente de prévoir la possibilité d'insérer une clause de non-concurrence.
Pour être valable, la clause de non-concurrence devra avoir été insérée dans le contrat de travail du salarié. Elle ne pourra jamais être moins favorable au salarié que ne le prévoir la convention collective.
Dans le cas contraire, la clause de non-concurrence ne sera pas nulle, mais ce seront les dispositions plus favorables de la convention collective qui s'appliqueront.
Mais si la convention collective prévoit des clauses de non-concurrence pour certaines catégories de salariés seulement, cela implique qu'elle les prohibe pour tous les salariés des catégories qu'elle ne vise pas. En ce cas, la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail d'un salarié non visé par la convention collective sera nulle.

b) La convention collective impose expressément une obligation de non concurrence (rare).
Il est de jurisprudence constante que les obligations mise à la charge du salarié par une convention collective lui sont opposables, même en l'absence de toute mention dans le contrat de travail, à la seule condition que le salarié ait été informé de l'existence de la convention collective et mis en demeure d'en prendre connaissance.

Est-elle un élément du contrat de travail ?
(ajout par rapport à la FAQ)
Si généralement, l’obligation de non-concurrence est prévue dès la signature du contrat de travail, peut-elle également être insérée au cours de son exécution ? Autrement dit, peut-on, par avenant au contrat de travail signé par l’employeur et le salarié, inclure une clause de non-concurrence pendant la durée d’exécution dudit contrat ?
La Cour de cassation a admis la stipulation d’une clause de non-concurrence par avenant postérieur à la conclusion du contrat de travail.
Deux hypothèses doivent cependant être distinguées :

1/ Si l’insertion de la clause résulte d’un accord de volonté entre les parties, aucune difficulté ne se posera et la clause de non-concurrence pourra produire ses effets à la cessation du contrat de travail.
[je suppose en vertu du fameux article 1134 du code civil, qui est discuté dans le cas pratique de ce dossier]

2/ Que se passe-t-il en revanche lorsque l’employeur veut imposer cette clause à un salarié qui ne le souhaite pas ? Quelle valeur ce refus a-t-il ?
Pour la Cour de cassation, l’insertion d’une clause de non-concurrence au cours de l’exécution du contrat de travail est une modification du contrat de travail. [cf. la discussion sur ce point dans l'article sur l'évolution du salaire] C’est ce qu’elle a décidé pour la première fois le 7 juillet 1998 . En l’espèce, l’employeur avait proposé à deux salariées de signer un nouveau contrat de travail qui, contrairement au contrat initial, comportait une clause de non-concurrence. Prenant acte de leur refus de souscrire à une telle clause, il procéda à leur licenciement.
La Cour de cassation donne raison à la cour d’appel de Montpellier d’avoir jugé que « l’insertion d’une clause de non-concurrence dans un contrat de travail n’en comportant pas une constituait une modification de ce contrat ». Il en ressort qu’une telle modification d’un élément du contrat de travail ne peut être imposée au salarié. Peu importe, comme le soutenait l’employeur, que la clause de non-concurrence soit justifiée par l’intérêt de l’entreprise, le refus du salarié étant tout à fait légitime. De ce fait d’ailleurs, la Haute juridiction en déduit que « le refus d’une modification de son contrat de travail par un salarié ne peut légalement constituer une cause (réelle et sérieuse) de licenciement ».
Cet arrêt montre qu’en matière de modification du contrat de travail, la qualification d’ « élément du contrat de travail » n’est pas réservée aux obligations principales. Elle peut également s’appliquer aux obligations dites accessoires. Le critère de qualification semble cependant être que mention soit faite de cette obligation dans le contrat de travail.

À quelles conditions est-elle valable ?
Pour être valable, une clause de non-concurrence doit respecter 2 impératifs :
1. protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
2. ne pas empêcher le salarié d'exercer une activité conforme à son expérience et à sa formation.
C'est en fonction de ces deux impératifs que doivent être appréciées les obligations des parties.
a) La protection des intérêts légitimes de l'entreprise :
Ne seront validées que les clauses des contrats de salariés étant véritablement en situation de faire concurrence à leur employeur, mais pas celles d'employés subalternes n'ayant aucun accès à des informations spécifiques ou confidentielles.
De même, pour justifier une clause de non-concurrence, il faut qu'il existe un risque réel pour l'entreprise tel que risque de perte de l'exclusivité d'un savoir-faire, ou détournement de clientèle.
b) Ne pas empêcher le salarié d'exercer une activité conforme à son expérience et à sa formation.
cf. ce témoignage où une CNC analysée par un avocat.

Validité - limitations
Il faudra donc que la clause soit limitée :
- dans le temps
- dans l'espace
- quant à la nature des activités interdites.
Mais ces 3 limitations ne sont ~~pas~~ cumulatives.
(Elles le dont depuis les jurisprudences 10 juillet 2002)
Une telle clause est limitée dans le temps et~~/ou~~ l'espace et~~/ou~~ la nature des activités.
L'appréciation doit ici se faire au cas par cas, en recherchant si la clause laisse la possibilité au salarié d'exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience.

Validité - jurisprudences
La jurisprudence récente ajoute encore trois précisions :
1) Si la convention collective prévoit des clauses de non-concurrence pour certaines catégories de salariés seulement, cela implique qu'elle les prohibe pour tous les salariés des catégories qu'elle ne vise pas.
2) Est nulle la clause contractuelle de non-concurrence dont la contrepartie pécuniaire est insignifiante en comparaison de celle prévue par la convention collective applicable.
Sur ce second point, il semble clair que dès qu'elle en aura l'occasion, la chambre sociale en profitera pour déclarer nulles les clauses de non-concurrence assorties de contreparties pécuniaires dérisoires, même si la convention collective est muette à ce sujet. Les praticiens seraient donc avisés soit de ne pas inclure de compensation pécuniaire dans les contrats de travail qu'ils préparent, soit de la prévoir suffisante au regard de la restriction apportée à la liberté du salarié.
Rq : depuis le 10 juillet 2002, c'est fait !
3) La clause de non-concurrence affectée d'une faculté de rachat par le salarié est nulle. En effet, il est incohérent d'insérer une clause de non-concurrence dans un contrat de travail tout en laissant au salarié la faculté de s'en dégager en payant. Car, si l'employeur admet que le salarié puisse s'en dégager, c'est bien la preuve que la clause n'était pas nécessaire à la sauvegarde des intérêts légitimes de l'entreprise.
4) S'agissant de la validité des clauses de non-concurrence, la chambre sociale ne vise plus l'article 1134 du code civil, qui établit la force obligatoire des contrats, mais l'article 7 de la loi des 2-17 mars 1791 et le principe constitutionnel de la liberté du travail.
C'est un renversement total de point de vue, puisque l'on passe d'une validité de principe à une exception de validité. Désormais le principe n'est plus la force obligatoire du contrat mais la liberté du travail.
(cf. aussi où va-t-on ?)
Ainsi, la clause de non-concurrence n'est plus qu'une exception à la liberté du travail auquel seule la protection des intérêts légitimes de l'entreprise peut permettre de déroger.
5/ (ajout) nulle la clause dont l'employeur se réclame la faculté d'étendre la portée dans le temps et dans l'espace (Cass. soc. 28 avr. 1994, n°91-42.180). cf. question.

Quels risques court le salarié qui viole une clause de non-concurrence ?
Bien évidemment, le salarié qui ne respecte pas l'obligation de non concurrence mise à sa charge par la clause de non concurrence n'a plus doit à l'indemnité compensatrice prévue au contrat. Mieux encore, le juge peut le condamner à rembourser les sommes déjà perçues à ce titre. (cf. aussi où est-on ?)
Si une clause pénale prévoyait que la violation par le salarié de son obligation entraînerait le versement d'une pénalité à l'employeur, celle-ci devient immédiatement exigible, mais peut être réduite par le juge s'il l'estime disproportionnée.
Au-delà de la pénalité, si cette violation a entraîné un préjudice commercial à l'ancien employeur, celui-ci pourra obtenir des dommages-intérêts réparant ce préjudice.
Il pourra aussi obtenir la cessation de l'activité
concurrentielle. Si le salarié est entré au service d'un nouvel employeur, celui-ci sera tenu d'exécuter le jugement en le licenciant. Mais si celui-ci connaissait l'existence de la clause de non-concurrence et l'a embauché en connaissance de cause, il peut être solidairement condamné à verser les dommages-intérêts.

Veille jurisprudentielle
Trois arrêts en tir groupé (29 et 30 juin 1999).
Pas de nouveautés marquantes, mais quelques précisions :
* L'obligation de respecter la clause de non-concurrence prend effet après la cessation des relations de travail et n'a pas pour fondement l'exécution du contrat de travail. En conséquence le manquement par l'employeur aux obligations nées de la relation de travail (ici, le non paiement d'une partie de la rémunération) n'autorise pas le salarié à se dispenser de l'exécution de la clause de non-concurrence par le jeu de l'exception d'inexécution.
* Étant une restriction à la liberté de travail, une clause de non-concurrence est d'interprétation stricte et ne peut être étendue au delà de ses prévisions.
* La stipulation d'une clause de non-concurrence dans le contrat de travail n'oblige pas l'employeur à prévoir une indemnité de non-concurrence au profit du salarié, sauf si une convention collective en prévoit l'existence.
Pour finir l'année 1999, un arrêt du 12 octobre 1999 vient régler les relations entre transaction et clause de non-concurrence.
Le problème étant là celui de la renonciation à l'indemnité compensatrice. Le débat était de savoir si un salarié qui signe une transaction postérieure au licenciement renonce à cette indemnité lorsque cette transaction est rédigée en termes généraux. La réponse est négative, et la Cour de cassation réaffirme l'exigence d'une mention expresse au sein de la transaction visant les obligations de non-concurrence. Il faut avoir clairement convenu d'insérer dans la transaction la clause de non-concurrence. À défaut, la renonciation à un droit ne pouvant se présumer mais devant résulter d'acte de volonté non équivoque, la clause de non-concurrence ne peut pas être incluse dans la transaction et l'indemnité compensatrice est due.
Rq : une transaction est un contrat par lequel les 2 parties terminent ou préviennent une contestation en consentant des concessions réciproques. Lorsqu'une transaction est intervenue entre 2 personnes, celle-ci a la même valeur qu'une décision passée en "force de chose jugée" (c.à.d. lorsque les voies de recours suspensives d'exécution (opposition, appel, pourvoi...) sont expirées ou ont été employées.

Pour finir (bis), les jurisprudences 10 juillet 2002 affirment clairement l'aspect cumulatif des limitations d'une clause, et la présence obligatoire d'une contrepartie financière.

Question : une clause renouvelable "un an" (par exemple) est-elle valide ?
Si oui, comment se passe le renouvellement ? Ce fait-il par tacite reconduction ?
Mon analyse :
    La validité d'une telle clause semble improbable du fait du point 5 des conditions de validités : une clause est nulle lorsque l'employeur se réserve le droit d'en étendre la portée dans le temps et dans l'espace... ici, seule la dimension "temps" est concernée.
De plus, le renouvellement par tacite reconduction (avec sa contrepartie financière associée, si cette dernière est bien prévue) semble logique.
    Le principe de renonciation à une clause de non-concurrence à l'initiative de l'employeur obéit à un principe simple : elle doit être explicite.
    Il suit également les règles suivantes :
- la renonciation doit être autorisée par la clause, si celle-ci contient une contrepartie financière ;
- la renonciation doit être annoncée dans le délai prévu par la convention collective ou, à défaut,, avant la date à laquelle le salariée quitte l'entreprise ;
- la renonciation doit être expresse et précise.
En l'absence de tout signe précis de l'employeur, l'employé considérer que la clause s'applique.

    On peut en déduire que si le caractère "renouvelable" de la clause était valide, l'employé doit, au bout d'un an et en l'absence d'une renonciation explicite de son employeur, considérer que cette clause est reconduite (et prétendre à l'indemnité financière associée, dans le cas où cette dernière est prévue).
    Toutefois, la question reste entière : une clause "renouvelable un an" est-elle possible ?