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les Délits en SSII |
Voici un dossier ravivé par une pratique encore plus courante en ces temps économiques difficiles (2002) : l'externalisation. Du coup, les expression barbare de "délit de marchandage" et "prêt de main d'œuvre illicite" se font plus insistantes sans que l'on sache toujours de quoi on parle. Cet article rappelle donc les bases juridiques de ces "délits" ainsi que les cadres de travail dans lesquels ils peuvent intervenir... sans oublier que je ne suis en rien spécialiste du Droit du travail ou juriste (cf. Avertissement). De plus, ce site concerne avant tout les ingénieurs informaticiens, ce qui impliques que tous les critères juridiques concernant ces délits et leurs cadres ne sont pas nécessairement tous mentionnés. Vous trouverez donc : - en première colonnes les délits (délit de marchandage, prêt de main-d'œuvre illicite, dissimulation de main-d'œuvre); - toujours en première colonne les sanctions associées et les précautions à prendre. - en deuxième colonne les cadres de travail impliquant potentiellement ces délits (sous-traitance, sous-traitance en cascade, cotraitance, externalisation); |
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 Illustration : le contrat de prestation intellectuelle |
| Témoignage : régie de régie, grosse galère |
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| Délit de marchandage,
c'est quoi ? Si l'on reprend le Code du travail, on trouve à l'article L125-1 la définition suivante : « l'opération a but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour conséquence de causer un tort aux salariés concernés ou d'écarter l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail ». [cf. slides n° 11 - régie - et n° 20 - manager - issus de la présentation "Prestataire en SSII"] Le caractère lucratif de l'opération se déduit des modalités de rémunération : l'entreprise bénéficiaire ne supporte pas les charges sociales qu'elle aurait eues si elle avait embauché ses propres salariés (pratique!). Le caractère lucratif est reconnu si : - l'utilisateur paie les salariés par le biais de l'employeur qui perçoit dessus un certain bénéfice ou - lorsque le personnel, au lieu d'être contrôlé par son employeur, est en réalité encadré par l'entreprise utilisatrice ( Cass. crim., 25 avril 1989, n° 87-81.212 clic Lxb : A3387AB3). Ce lien de subordination entre vous, prestataire, et votre société doit être explicitement mentionné dans le contrat.) pour éviter le délit de marchandage caractérisé. Préjudice ? Le préjudice causé aux salariés résultera le plus souvent du fait qu'ils ont été privés d'avantages qui bénéficient en revanche aux salariés permanents de l'entreprise utilisatrice. Le délit de marchandage est ainsi caractérisé lorsque l'opération prive les salariés des garanties contre le licenciement et des conventions collectives ( Cass. crim., 25 avril 1989, n° 88-84.222 clic Lxb : A3386ABZ). Prêt de main d'œuvre illicite, c'est quoi ? Cette fois, il s'agit de l'article 125-3 qui précise, en substance, que seules les entreprises de travail temporaire peuvent réaliser des mises à disposition à titre onéreux, c'est-à-dire avec réalisation d'une marge bénéficiaire. Le fait que la mise à disposition ne puisse s'effectuer à titre onéreux ne signifie pas que la convention de mise à disposition ne doit prévoir aucune contrepartie financière. Les dispositions légales n'ont pour effet que l'interdiction d'une opération lucrative. Donc, dit autrement, hormis les situations réglementées des entreprises de travail temporaire, la loi interdit qu’une personne puisse fournir, sous forme de location rémunérée, du personnel salarié à un utilisateur qui l’emploie sous sa direction comme ses propres salariés. En résumé (délit de marchandage et prêt de main-d'œuvre illicite) Cette appréciation de la ligne de démarcation entre le licite et l'illicite par les tribunaux se fera, essentiellement, en fonction : - de la nature de la prestation fournie : le contrat d'entreprise et la sous-traitance se distinguent du prêt illicite de main d'œuvre par le fait qu'ils ont pour objet l'exécution d'une tâche spécifique et bien définie dans laquelle la fourniture intellectuelle ou de matériel n'est qu'un élément à l'intérieur d'un ensemble plus vaste et plus complexe de prestations; - de la manière dont sont encadrés les salariés travaillant dans l'entreprise utilisatrice : le prestataire devant demeurer l'unique employeur du personnel qu'il doit encadrer et diriger; - des modalités de rémunération : normalement fixée en tenant compte des travaux correspondant à la tâche définie qui est à réaliser, et cela sur une base, en principe, forfaitaire (cf. contrat); - de la recherche d'un préjudice. Dissimulation de main-d'œuvre Dans le cadre d'une externalisation (présentée colonne suivante), l’employeur fournissant de la main d’œuvre à l’entreprise qui externalise, dissimule de la main-d’œuvre lorsqu’il se soustrait intentionnellement à la déclaration unique d’embauche ou à la remise du bulletin de salaire. Sanctions : La sanction de délit de marchandage s'applique non seulement au sous-entrepreneur, mais également à l'entreprise utilisatrice qui doit s'assurer de la licité de la prestation (Cass. crim., 25 avr. 1989, n° 87-81.212, Lucas). Le Code du travail punit le délit de marchandage d'un emprisonnement de deux ans et/ou d'une amende de 30 000 € (C. trav., art. L. 152-3). Les personnes morales peuvent voir engagée leur responsabilité pénale pour délit de marchandage (C. trav., art. L.152-3-1) : les peines consistent entre autre en une amende égale à 5 fois celle prévue pour les personnes physiques, la dissolution de l'entreprise, l'interdiction d'exercer l'activité concernée, l'affichage ou la publication de la décision ( Loi du 20 déc. 1993 ). Le bénéficiaire de la main-d'œuvre qui a connaissance de la situation irrégulière de son contractant sera tenu solidairement responsable du paiement des impôts, taxes, cotisations de sécurité sociales et des rémunérations Outre les sanctions pénales encourues, la reconnaissance d'un marchandage permet d'établir l'existence d'un contrat de travail direct entre le ou les salarié(s) du sous-entrepreneur et l'entreprise donneuse d'ordre. Les salariés bénéficiant de cette reconnaissance pourront donc demander à bénéficier de l'ensemble des droits et avantages applicables dans l'entreprise, avec effet au premier jour du contrat re-qualifié. Ils pourront également, le cas échéant, demander à ce que soit reconnu un licenciement abusif. Précautions à prendre En plus de celles soulignées dans un contrat de sous-traitance ou de prestation de services, on peut ajouter : - Quand le montant du contrat passé par le client est au moins égal à 20 000 francs, celui-ci est tenu à une vérification de la situation administrative de la personne qui fournit la prestation. L’omission de cette vérification par le client ou donneur d’ordre peut être considérée comme un des éléments caractérisant le recours conscient à un entrepreneur exerçant une activité occulte ou à un employeur dissimulant tout ou partie de son personnel. - le client doit également se faire remettre l’un des six documents suivants: * une attestation de déclarations sociales de moins d’un an émanant d’organismes de recouvrement; * l’avis d’imposition sur la taxe professionnelle sur l’exercice précédent * une attestation de régularité de la situation sur les articles 52,53,54, 259 C. marchés publics * une attestation de garantie financière en cours de validité * un récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises ayant moins d’un an à défaut de présentation des autres documents * un justification de son inscription au registre du commerce. Dans le cas d’un emploi de salariés, le client doit respecter la procédure évoquée précédemment et obtenir en plus une attestation sur l’honneur certifiant que le travail est effectué par des salariés employés régulièrement au regard des articles L.143-3(remise d'un bulletin de salaire), De même, un employeur doit s’assurer que son cocontractant emploie des salariés de nationalité étrangère en situation régulière Votre SSII, par exemple, devra donc répondre aux critères mentionnés ci-dessus et en fournir les attestations au client. |
Sous-traitance Ce paragraphe explique cette notion qui intervient dans vos contrats de régie, et précise les détails qui peuvent la faire basculer dans un des 2 délits précédemment mentionnés. Cette notion n'est pas aussi simple qu'elle n'y paraît, car elle implique 3 (et non 2) acteurs : - une entreprise (appelée le donneur d'ordres ou l'entrepreneur principal) : - une autre entreprise (appelée le sous-traitant) - le client (le maître de l'ouvrage) => L'entrepreneur principal confie sous sa responsabilité tout ou partie de l'exécution du contrat privé ou du marché public conclu avec le client. A noter que le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants (le législateur ayant pris le parti de prendre en compte la sous-traitance en cascade). En pratique, surtout en régie, l'entrepreneur et le maître d'ouvrage sont souvent confondus : le donneur d'ordre et le client d'une prestation font en général partis de la même entreprise. Cette dernière émet donc une "demande de prestation intellectuelle" (ce qui a une influence sur le contrat). La sous-traitance consiste donc, pour un employeur, à déléguer certaines tâches à une entreprise tiers qui travaille avec son propre personnel. Cette opération s'effectue à l'aide des contrats de sous-traitance ou de prestation de services. Ces opérations de prêt de main-d'œuvre sont en principe permises mais elles peuvent très vite devenir illicites. Ainsi, le contrat de fourniture de main-d'œuvre conclu en contrepartie d'une rémunération caractérise le prêt de main-d'œuvre illicite. De même, la facturation par l'utilisateur, de la main-d'œuvre en fonction du nombre d'heures de travail accomplies et de la qualification des salariés constitue un prêt de main-d'œuvre illicite. La fourniture de main-d'œuvre illicite est caractérisée également lorsque la prestation demandée entre dans les compétences de l'entreprise utilisatrice et que le prestataire de service ne justifie d'aucune technicité propre. Lorsque les travaux, dans le cadre d'un contrat d'entreprise, ne sont pas effectués sous la responsabilité du prestataire de service, le délit de marchandage est caractérisé. Il y a prêt de main-d'œuvre illicite lorsque le soi-disant sous-traitant n'encadre pas et n'organise pas le travail effectué. Sous-traitance en cascade Mais vous, brave prestataire, pouvez vous retrouvez engagé par un cabinet de conseil (le donneur d'ordre) qui intervient pour une grande société (le client). Mieux vaut, pour ce cabinet de conseil, avoir : - au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, fait accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le client (la forme de l'acceptation peut être expresse ou tacite, mais résultant alors d'actes manifestant sans équivoque la volonté du maître de l'ouvrage); - lors de la soumission, indiqué au client la nature et le montant de chacune des prestations qu'il envisage de sous-traiter. - éviter de placer le sous-traitant directement sous la responsabilité du client (sinon, délit de marchandage); Responsabilité du prestataire (vous) : le sous-traitant (votre SSII par exemple) engage : - sa responsabilité civile contractuelle (inexécution ou mauvaise exécution du contrat) à l'égard du prestataire (par exemple, le cabinet de conseil évoqué ci-dessus) qui a sous-traité; - seulement une responsabilité civile délictuelle à l'égard du client puisqu'il n'est à aucun moment lié contractuellement à lui. Évidemment, si le donneur d'ordre et le client sont confondu, les 2 responsabilités sont engagés envers la même personne morale. La régie de régie est longuement évoquée dans ce témoignage. Elle cumule également certains aspect d'un "mauvais plan" déjà évoqué dès 1997(!) : la régie forfaitisée. En gros, on subit les pressions de tout le monde (client, intermédiaire et employeur!) [cf. aussi slide n° 11 et n° 18 de la présentation "Prestataire en SSII"] Externalisation [cf. aussi slide n° 14 de la présentation "Prestataire en SSII", ainsi que le slide n° 15 concernant la délocalisation] De plus en plus d’entreprises cherchant à se recentrer sur leur métier, externalisent les services qui n’en font pas partie. Ainsi l’externalisation est de la sous-traitance confiée à une entreprise extérieure à laquelle du personnel est transféré. Or ce transfert de personnel est réglementé : - L'article L.122-12 du Code du Travail garantit aux salariés le maintien de leur contrat de travail en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment en cas de fusion, vente, transformation de fonds etc. Il s'agit par ailleurs d'un article d'ordre public auquel on ne peut donc déroger et il s'en suit que toute convention le violant est nulle. Il est quasi incontournable aujourd'hui de considérer que cet article du Code du travail qui a suscité le plus de jurisprudences, doit trouver application en cas de mise en place d'externalisation. Il n'y a, a fortiori, aucune difficulté si le contrat d'externalisation est organisé dans le cadre d'une cession partielle ou totale d'activité ou de fonds de commerce. Les problèmes qui peuvent subsister concernent bien souvent le périmètre d'application du transfert (de quelle personne à quelle personne ?) et aussi les salariés à multi-activités dont une partie seulement des activités sont transférées. Si l'article L.122-12 garantit le transfert des contrats de travail, il ne garantit pas pour autant celui du statut collectif, c'est-à-dire la convention collective ou les accords collectifs. L'article L.132-8 du Code du Travail organise une survie provisoire de 15 mois au plus, les salariés conservant au terme de ce délai les avantages individuels qu'ils ont acquis. - S'agissant des usages, ceux-ci sont transmis de plein droit au nouvel employeur, celui-ci étant néanmoins habilité à les dénoncer moyennant le respect de la procédure spécifique. - S'agissant du statut individuel, il est obligatoirement transféré mais rien n'empêche le nouvel employeur d'y apporter des modifications qui seront, selon les cas, plus ou moins substantielles et nécessiteront ou non l'accord des intéressés. Les salariés externalisés doivent donc souvent renoncer de fait à des avantages substantiels, surtout s'ils appartenaient à des secteurs d'activités ou des employeurs chez lesquels le statut collectif était particulièrement avantageux. Le statut social du nouvel employeur sera évidemment déterminant pour réunir une opération d'externalisation. Les risques juridiques liés à l'externalisation concernent donc le délit de marchandage, le prêt de main-d'œuvre illicite et la dissimulation de main-d'œuvre. Cotraitance Pour info (plus rare pour de jeunes ingénieurs informaticiens), la cotraitance, appelée également groupement momentané d'entreprises (GME), est l'opération par laquelle plusieurs prestataires, indépendants les uns des autres, se réunissent pour présenter leur offre, ou leur candidature, à un client. L'offre peut être alors signée soit par l'ensemble des entreprises groupées soit par l'une d'entre elles qui joue le rôle de mandataire commun. Les risques de délits y sont similaires. |
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