AILES : Période d'essai

Définition :
L'engagement définitif d'un salarié est presque toujours précédée par une période d'essai pendant laquelle l'employeur et le salarié se réservent la possibilité de mettre fin à tout moment aux engagement pris, et ce sans préavis ni indemnités.
    Le principe est que les règles relatives au préavis ne s'applique pas dans ce cas particulier de rupture de contrat. On y revient dans le paragraphe "Période d'essai et préavis" de ce même article.
    Cette période permet à l'employeur de juger des compétences du salarié et à ce dernier de vérifier l'intérêt du travail et des fonctions qu'il exerce.
    Compte tenu de cette finalité, l'employeur ne peut prévoir une période d'essai lorsqu'il a déjà été en mesure de connaître les capacités professionnelles du salarié. C'est le cas lorsque l'embauche fait suite à un CDD ou à un stage. Ces périodes d'activités antérieures ne doivent pas être imputées à la période d'essai. (Cass. soc., 9 déc. 1998, n° 96-43.512 ; Cass. soc. 7 mars 2000, n°98-40.198.)
    Rq, cette règle ne s'oppose cependant pas à ce qu'une période d'essai soit prévu en cas de mutation ou lorsque le salarié est embauché par une entreprise appartenant au même groupe que son employeur (cas fréquent dans le cas de SSII représentant un groupe constitué de nombreuses filiales aux politiques d'embauche indépendante).

Ce que n'est pas une période d'essai
    Ce n'est pas un test professionnel : la période d'essai fait partie du contrat de travail alors que le test professionnel le précède et constitue un procédé de sélection destiné à vérifier les aptitudes techniques du candidat à l'emploi (Cass. soc., 4 janv. 2000, n°97-41.154)
    Ce n'est pas un essai technique, qui consiste en un travail, une sorte d'échantillon que le salarié exécute quelque fois avant l'engagement. Il n'est pas réglementé, sauf dans certaines conventions collectives et doit se dérouler sur une très brève période. Il donne lieu parfois à rémunération ou remboursement de frais.

Condition
    La période d'essai ne se présume pas.
    Il est nécessaire que le contrat en précise l'existence et la durée (sinon, c'est un CDI direct).
    Toutefois, certaines conventions imposent une période d'essai. Dans ce cas, le seul fait de ne pas écarter cette période dans le contrat suffit à valider la-dite période (à condition que le salarié ait été informé au moment de son engagement de l'existence de cette convention collective et ait été mis en mesure d'en prendre connaissance (Cass. soc. 25 mars 1998, n° 96-40.496 ; Cass. soc., 4 janv. 2000, n° 97-44.077).
     Soyons clair : les 3 conventions qui concernent majoritairement les ingénieurs informaticiens, à savoir Syntec, Métallurgie et Banque, imposent toutes trois des périodes d'essai.
    En général, il s'agit de 3 mois renouvelables un fois, sauf la banque qui y va carrément avec 6 mois de période d'essai. Pour éviter tout litige, ces mêmes CCN imposent la mention de cette période dans le contrat de travail !

Point de départ de la période d'essai
    Comme indiqué dans le témoignage sur la gestion de deux contrats d'embauche, la période d'essai commence au moment où le salarié a été mis en mesure d'exercer effectivement ses fonctions, à savoir essentiellement au commencement de l'exécution du contrat de travail.
    En pratique, pour de jeunes ingénieurs, la période d'essai peut débuter après un stage, au moment de la conclusion d'un CDI.
Il est alors entendu que le stage est un vrai stage, ce qui ne serait pas le cas si l'employeur pouvait l'interrompre à tout moment (cela serait alors considéré comme une période d'essai déguisée - Cass. soc. 7 mars 1990).
    Il importe peu qu'après son embauche, le salarié parte en formation (Cass. soc., 16 juin 1999, n°97-41.957).

Fin de la période d'essai (et interruption)
    Elle s'achève à la fin du nombre de semaines où de mois initialement fixés pour sa durée.
Ainsi, un salarié embauche le mardi 2 janvier 2001 (le 1er est férié!) verra sa période d'essai s'achever le dimanche 1er avril à minuit (et sans poissons...). Principe calendaire.
    Si l'employeur ou l'employé souhaite interrompre cette période, il devra s'assurer que l'autre partie reçoive la notification de la rupture du contrat au plus tard le 1er avril. Un courrier envoyé le 1er mais reçu le lundi 2 avril sera considéré comme intervenant en dehors de l'essai, ce qui signifie :
- dans le cas où l'employeur souhaitait rompre le contrat, que cette rupture est re-qualifiée en licenciement (Cass. soc., 27 mars 1996, n° 92-45.154) ;
- dans le cas où l'ingénieur souhaitait rompre le contrat, que cette rupture lui impose 3 mois de présence à titre de Préavis (3 mois étant la durée constatée pour les IC - Ingénieurs et Cadre - dans le cadre d'une démission pour les 3 principales conventions sus-citées).

Reconduction de la période d'essai
    La reconduction ou renouvellement de cette période doit :
1/ résulter d'un accord exprès des 2 parties, accord intervenu au cours de l'essai initial (Cass. soc., 23 janv. 1997, n°94-44.357).
L'acceptation par le salarié du renouvellement de la période d'essai ne peut résulter de sont absence de réaction sur le contenu d'une lettre l'avisant du renouvellement (Cass. soc., 5 mars 1996).
De même, l'acceptation ne peut résulter de la seule poursuite du travail : si le salarié continue à travailler sans formuler la moindre réserve après que la décision de prolonger sa période d'essai lui ait été notifiée... cela ne signifie pas pour autant qu'il l'a acceptée implicitement! (Cass. soc., 22 oct. 1997, n°95-42.472)
Le consentement ne peut être donné à l'avance lors de l'embauche (Cass. soc., 4 juin 1997, n° 94-43.158).
Il n'est évidemment pas possible de convenir d'un renouvellement une fois que la période d'essai initiale est expirée! (Cass. soc., 10 mars 1999, n° 97-40.363)
[Est-ce que cela signifie que si l'employeur propose un renouvellement au dernier moment et que "l'on fait le mort", cela suffit à passer en CDI ??? Apparemment oui !]
En pratique, dans la très grande majorité des cas de renouvellement, celui-ci prendra la forme d'une lettre en Recommandé avec Accusé de Réception (LRAR), contenant 2 exemplaire dont un est à renvoyer signé.
2/ répondre à une nécessité professionnelle : il doit s'agit vraiment de tester les capacités du salarié (Cass. soc., 28 fév. 1990, n° 87-42.657) ;
3/ n'ait pas pour effet de faire échec aux règles relatives au licenciement : au lieu de licencier, il est encore temps de "rompre"!
    Le témoignage publié ici peut amener d'ailleurs à se demander si les points 2 et 3 sont toujours bien respectés...

Incidence d'une suspension du contrat
    En cas de (maladie, fermeture de l'entreprise ou congé annuel, accident du travail) pendant la période d'essai, celle-ci se voit prolongé d'une durée égale à la suspension (Cass. soc., 26 oct. 1999, n°96-43.266).
Pour calculer la durée de la prolongation, il faut prendre en compte tous les jours du calendrier inclus dans la période de suspension, les jours ouvrables aussi bien que les dimanches et les jours fériés (Cass. soc., 31 mars 1994, n°90-40.204).

Période d'essai et préavis
    La question est simple. Toutes les principales conventions des informaticiens prévoient un préavis à respecter, même pendant la période d'essais. (cf. Syntec, Métallurgie et Banque).
   La question est simple ? Comment respecter ce préavis si l'employeur attend le dernier jour pour notifier la fin du contrat ?
La question est d'ailleurs posée par ce .
témoignage.
    Le [CodTravDal2000] est précis dans ses jurisprudences relatives à la rupture du contrat de travail régit par l'article L122-4.
    Moment de la rupture :
    Lorsque qu'une convention collective prévoit un préavis pouvant être signifié jusqu'au dernier jour de la période d'essai, la durée de ce préavis ne doit pas nécessairement s'insérer dans la période d'essai et prendre fin avant le terme de celle-ci. Soc. 31 oct. 1989 : RJS 1990. 11, n°4. - 15 mars 1995 : Bull. civ. V, n°88 ; RJS 1995. 243, n°353.
    Conséquences
    Pendant la période d'essai, la rupture du contrat n'est pas subordonnée au respect du délai de préavis.
Soc. 10 oct. 1957 : JCP 1958. II. 10402.
    Sur l'application d'une clause prévue par une convention collective, on se reportera à Soc. 13 mai 1992 : Bull. civ. V, n°302.
    Dès lors que la notification de la rupture a eu lieu au cours de la période d'essai, le non-respect par l'employeur du délai de prévenance prévu par la convention collective n'a pas pour effet de rendre le contrat définitif.
Soc. 29 juin 1999 : Bull. civ. V, n°311 ; RJS 1999. 759, n° 1223.
    Ce qui précède peut légitimement amener la question suivante :
« Mais pourquoi diable y z'ont été mettre un préavis pendant une période d'essai ??? »
    En effet, si la définition même de la période d'essai nie l'obligation du respect d'un préavis... à quoi ce dernier sert-il ?
    Si l'on examine les 3 CCN qui nous intéressent le plus (en tant qu'ingénieur informaticien), on se rend compte que ce préavis est systématiquement accompagné par une mesure d'aide à la recherche d'emploi (les fameux "2 heures par jour pour recherche d'emploi").
    C'est ce type de disposition qui s'applique alors dès lors que la rupture du contrat est notifiée pendant la période d'essai et que l'employé peut encore faire un préavis prévu par sa convention.
    En dehors de cette raison (bénéficier de facilités pour "se retourner") je ne vois vraiment pas ce que la notion de "préavis" viendrait faire avec celle de "période d'essai".
    Reste que [MemoSocial2001] jette un trouble dans ce raisonnement, en indiquant que si un "délai de prévenance" imposé par une convention collective et non respecté du fait de la rupture tardive initiée par l'employeur, le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice (Cass. soc., 15 mars 1995, n°91-43.642)
Or nos 3 CCN, à condition d'assimiler le "préavis pendant période d'essai" à "délai de prévenance", semblent bien imposer un tel délai. [MemoSocial2001] n'indique pas de jurisprudence concernant le cas inverse (le salarié attend le dernier moment pour rompre sa période d'essai alors que sa CCN impose un préavis...).

Rupture et abus du droit de rupture
    S'il est vrai que la rupture peut se faire oralement (ou par tout autre moyen : elle n'obéit à aucune règle de procédure) et sans indication de motif... elle se fera dans la plupart des cas par une notification écrite (LRAR). Cela permet de fixer la rupture du contrat à la date de présentation de cette lettre à l'adresse de son destinataire (Cass. soc., 17 oct. 2000, n°98-42.581).

    Monsieur / Madame,
    En application des dispositions de votre contrat de travail prévoyant une période d'essai de [...] mois à compter du [...], nous vous informons que nous avons décidé de mettre fin à la période d'essai.
    Vous cesserez de faire partie des effectif à compter du [date] et vous pouvez retirer votre certificat de travail au service du personnel à compter de cette date.

On notera l'importance de [date], qui fixe le moment où l'on peut exiger son solde de tout compte. Pour les Assedic, cf. témoignage.
Il y a abus du droit de rupture de la période d'essai, pouvant ouvrir droit à des DI (Dommages et Intérêts) si :
* à l'initiative du salarié :
- elle est motivée par le désaccord du salarié sur sa prolongation de période d'essai (Cass. soc., 20 avr. 1989). Attention donc si un prolongement ne vous plaît pas : mieux vaut partir en affichant d'autres raisons que votre mécontentement! ;
- elle est uniquement motivée par une réclamation au sujet de sa rémunération (Cass. soc., 20 oct. 1998, n°97-41.087) ;
* à l'initiative de l'employeur :
- elle est prononcée pour un motif illicite (Cass. soc., 17 mars 1971, n° 70-10.119) ;
- elle relève d'un détournement de pouvoir, par exemple lorsque la période d'essai est utilisée pour assurer l'intérim d'un poste dans l'attente du remplaçant (Cass. soc., 22 févr. 1979, n° 78-40.072) ;
- les circonstances établissent que les capacités professionnelles du salarié étaient pleinement satisfaisantes (Cass. soc., 9 oct. 1996, n° 93-45.668) ;
- l'employeur a agit avec une précipitation inhabituelle pour interrompre la période d'essai d'un salarié qui ,en raison des difficultés matérielles rencontrées, n'a pas été mis en situation de donner la preuve de ses capacités (Cass. soc., 2 févr. 1994, n°90-43.836).
* à l'initiative d'une des 2 parties :
- elle procède d'une légèreté blâmable (Cass. soc., 17 juil. 1996, n° 93-46.494) ;
- elle résulte de la malveillance ou de l'intention de nuire (Cass. soc., 10 mai 1973, n° 72-40.016) ;
- elle intervient peu de temps après le début de la période d'essai, dans la mesure justement où ce court laps de temps n'a pas réellement permis à l'employeur d'apprécier les capacités professionnelles du salarié (Cass. soc., 22 nov. 1995, n°9243.036).
Au passage, attention à votre gestion de deux contrats simultanés d'embauche. L'article sur la clause de dédit-formation mentionne également l'article 122-13 relatif à la rupture abusive de contrat à l'initiative du salarié. Bref, attention!

Assedic
Ce dossier aborde peu l'aspect de l'assurance chômage (sauf, rapidement, dans ce témoignage).
Pour l'instant, voici un document qui devrait apporter quelques réponses : la circulaire 01-08 de l'Unédic avec notes techniques pour la mise en œuvre de la convention de 2001 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage.